Indemnités légales de licenciement, quid des absences ?

Deux arrêts récents permettent de faire le point sur la prise en compte des absences lors du calcul des indemnités de rupture.

1. Du point de vue du droit du travail :

Lors de la rupture de son contrat de travail, le salarié a droit à une indemnité légale de licenciement dès 8 mois d’ancienneté, qui est égale à ¼ de mois d’ancienneté pour les 10 premières années d’ancienneté, puis 1/3 pour les suivantes.

Selon l’article R.1234-4 du code du travail, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

-          soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, (ou de l’ensemble des mois précédant le licenciement si la durée de service est inférieure à douze mois),

-          soit la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement) ; soit le tiers des trois derniers mois.

Quelle base de calcul retenir lorsque le salarié a été en arrêt maladie durant la période de référence ?

La question a été posée dans le cadre du calcul des indemnités conventionnelles et la Cour de cassation a donné des solutions variées, voire contradictoires : parfois elle a retenu un calcul sur la base d’un salaire reconstitué comme si le salarié avait continué à travailler normalement (salaire théorique – Cass. soc. 19 juillet 1988 n° 85-45.003), parfois une période de référence antérieure à une période de chômage partiel (Cass. soc. 9 mars 1999 n° 96 44.439), ou encore la période de référence des 12 mois précédents quelles que soient les périodes d’absence y afférentes (Cass. soc. 26 janvier 2011 n° 09-66.453).

Un arrêt du 23 mai 2017 (n°15-22.223) donne enfin une position de principe claire et bienvenue : le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou des trois derniers mois précédant l’arrêt de travail pour maladie.

Cette solution s’explique notamment au regard du principe de non-discrimination.

L’avocat général dans son avis souligne également que les suspensions de travail en raison d’une maladie n’entrent pas en ligne de compte pour le calcul de l’ancienneté appréciée pour la détermination du droit à indemnité lui-même ; il serait alors paradoxal qu’elles entrent en ligne de compte pour le calcul du montant de cette indemnité.

Et lorsque le licenciement fait suite à des arrêts multiples dans la période de référence ? Le principe à suivre est celui de la non-discrimination : les arrêts maladies ne doivent pas pénaliser le salarié lors de la rupture de son contrat de travail. Ainsi, il est possible soit de reconstituer un salaire théorique, soit de ne prendre que les 12 ou 3 derniers mois qui n’ont pas enregistré d’arrêt maladie… la base la plus favorable pour le salarié sera retenue.

2. En revanche du point de vue de la Sécurité sociale :

L’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement n’est ni imposable, ni soumise à cotisations de sécurité sociale pour la fraction qui n’excède pas :

- soit 2 fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture du contrat de travail ou 50 % du montant de l’indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de 6 fois le plafond annuel de la sécurité sociale (PASS) ;

- soit le montant de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l’accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi.

Pour les cotisations sociales, l’exonération est limitée à 2 fois le PASS ; l’exonération est supprimée si l’indemnité est supérieure à 10 fois le PASS.

Lorsqu’il y a suspension du contrat de travail pendant la période de référence, faut-il reconstituer le salaire pour calculer les seuils ou ne retenir que les salaires effectivement perçus durant ce laps de temps ?

La deuxième chambre civile de la Cour de cassation retient une solution opposée à la chambre sociale, mais favorable aux finances publiques, appliquant le texte légal et rien que le texte légal : l’exonération de cotisations de l’indemnité de rupture du contrat doit être déterminée en fonction du salaire effectivement perçu par le salarié de l’employeur au cours de la période de référence (Cass. 2e civ. 21-9-2017 n° 16-20.580 F-PB).