Éclairage

Confinement : maintenir le cap… Activité partielle : se préparer aux contrôles de l’administration


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Afin de permettre aux entreprises de faire face aux mesures autoritairement décidées pour affronter la crise sanitaire, le gouvernement a mis en place des mesures exceptionnelles. Il a notamment facilité le recours à l’activité partielle, apportant aux entreprises un soutien financier couvrant tout ou la majeure partie des indemnités d’activité partielle versées aux salariés par les employeurs.

Nous le savons, les mises en activité partielle ont été faites dans la précipitation au mois de mars 2020 et perdurent avec ce deuxième confinement. Par ailleurs, depuis le 13 mars 2020, une masse de textes relatifs à l’activité partielle ont été publiés : la loi du 23 mars 2020 sur l’état d’urgence, l’ordonnance du 27 mars, modifiée par celles des 15 avril, 22 avril, 24 juin et 14 octobre, sans parler des lois de finances rectificatives, et le décret du 23 mars, modifié par les décrets des 16 avril, 26 juin, 29 août, 10, 25 et 29 septembre, 30 octobre et un dernier décret paru le 11 novembre… la majeure partie des dispositions ne sont pas codifiées dans le code du travail, leur respect demande donc une vigilance accrue.

Or, qui dit allocation de l’État, dit contrôle… Dès le mois de mai, une instruction ministérielle a prévu et organisé les modalités de contrôle de la régularité des demandes de mises en activité partielle (faite dans l’urgence sans aucun contrôle préalable, rappelons-le). La Ministre du Travail avait alors rapidement annoncé que l’objectif était de réaliser 50 000 contrôles lors de l’été, précisant que 850 fraudes étaient déjà suspectées, et 4 procédures pénales pour escroquerie entamées.

Fin août, le chômage partiel aurait coûté près de 22 milliards d’euros à l’État et à l’Unédic, d’après la dernière estimation faite par la Dares. Le deuxième confinement va encore alourdir la facture.

Aussi, les contrôles administratifs seront non seulement maintenus mais également renforcés afin de limiter autant que faire se peut le montant astronomique de la facture.

A ce titre, l’instruction adressée le 5 mai 2020 par le Ministère du travail aux Direccte afin de leur présenter le plan de contrôle de l’activité partielle est plus que jamais à l’ordre du jour.

Le 17 septembre, la ministre du travail E. Borne déclarait : « Nous assumons d’avoir fait le choix d’un dispositif simple pour accompagner rapidement les entreprises et les salariés. Plus de 9 millions de salariés en ont bénéficié au plus fort de la crise. Les services de l’État se sont mobilisés pour protéger les Français mais également pour identifier les fraudeurs. Plus de 270 000 contrôles ont été menés depuis la mise en place du dispositif. Nous allons poursuivre ces contrôles et serons intransigeants avec ceux qui fraudent. »

Le gouvernement annonce alors des contrôles croisés via des moyens renforcés :

  • une aide au contrôle via un outil informatique
  • un puits de données auprès de l’ASP

Le communiqué de presse précise que la coopération étroite entre les services du ministère du Travail et du ministère des Comptes publics (services fiscaux, URSAFF, DGEFP, DGT et Tracfin) sera renforcée.

La préparation à l’éventualité d’un contrôle doit ainsi être mise à l’ordre du jour.

En effet, les contrôles s’effectueront tout azimut : la légitimité du recours, les erreurs de calculs, le travail des salariés en activité partielle, les demandes de remboursement majorées par rapport aux montant des salaires effectivement payés, des demandes d’indemnisation de salarié en congés payés ou RTT…

Rappelons que la demande d’activité partielle peut être faite pour 5 raisons (art L.5152-2 du code du travail) dont deux exceptionnelles : des intempéries ou un sinistre exceptionnel, et toute autre circonstance à caractère exceptionnel… dont la pandémie SARS-Cov-2 fait partie.

Notons d’ailleurs que désormais, la procédure est différente dans ces deux cas : la demande peut être faite dans les 30 jours de la mise en activité partielle des salariés, et l’avis du CSE peut être adressé dans les 2 mois de la demande. Depuis le 1er octobre, l’administration a de nouveau 15 jours (au lieu des 48 heures données lors du premier confinement) pour refuser la demande (ce qui est un retour au droit commun). Ainsi, dans ces deux cas exceptionnels, la mise en activité partielle continue à pouvoir être antérieure à l’autorisation administrative… ce qui représente un risque en soi.

Les agents administratifs vont commencer par examiner le lien entre la demande d’activité partielle à caractère exceptionnel et la réalité de l’impact de la crise sanitaire sur l’activité de la société demandeuse.

Il faudra pouvoir démontrer alors que la baisse d’activité est exceptionnelle et liée notamment aux mesures prises par le gouvernement pour réduire la circulation du virus. Puis éventuellement que la baisse d’activité a perduré après le dé-confinement.

La démonstration est factuelle, et les chiffres de l’année précédente à la même période doivent évidemment en être un des éléments. Toutefois, cela peut ne pas être suffisant et il est prudent de s’appuyer sur d’autres éléments (clients impactés, demandes de suspension d’exécution des contrats, preuve des difficultés d’approvisionnement, etc…).

Il conviendra également de pouvoir expliquer, en cas de réduction du temps de travail, le pourcentage d’activité partielle qui a été retenu.

Bien sûr, il faudra pouvoir étayer l’impossibilité du télétravail ou de la mise en place des mesures barrières préconisées par le ministère. Sans ces preuves, la nécessité de l’activité partielle tombe.

Si la démonstration est défaillante, alors le recours au chômage partiel sera considéré comme frauduleux car destiné à conserver les marges bénéficiaires de l’entreprise et non comme une alternative à des licenciements… car le fondement de « l’activité » partielle est bien de permettre aux entreprises de faire le gros dos en gardant leurs salariés pour un redémarrage prochain de l’activité…

Par ailleurs, l’administration contrôlera la réalité des heures non travaillées.

Il faut savoir que les pouvoirs d’investigation des contrôleurs sont étendus : ils peuvent procéder à des contrôles sur pièce mais également sur place (cf notre lettre sociale http://daempartners.com/wp-content/uploads/2020/04/Lettre-DaeM-n°140.pdf ).

Ils peuvent ainsi pénétrer dans l’entreprise et la visiter sans avertissement préalable, interroger les salariés et demander la communication de documents, se faire présenter l’ensemble des livres, registres et documents rendus obligatoires par le code du travail, se faire communiquer tout document ou élément d’information utile à la constatation des faits afin de permettre la vérification des dispositions notamment relatives à la santé et la sécurité au travail. Bien qu’une contestation judiciaire soit possible, l’inspecteur du travail pourrait alors demander à vérifier l’absence de mail émanant de la messagerie professionnelle du salarié placé en activité partielle.

Un mail malencontreusement envoyé pendant une période « off » constituera une suspicion de fraude du placement en activité partielle d’un salarié par ailleurs en télétravail. Une vérification des boites mail professionnelles des salariés placés en activité partielle serait bienvenue, car il est tout à fait possible qu’un salarié, bien qu’en activité partielle, se préoccupe d’un sujet et envoie un mail à ce propos… Même s’il ne travaillait pas à proprement parler, il est peu probable que l’agent de contrôle l’entende ainsi.

Par ailleurs, il convient de prêter attention aux chicanes des heures supplémentaires : en principe, elles ne sont pas éligibles à l’activité partielle (avec une tolérance pour celles qui auraient été indemnisées pendant le premier confinement) … et sauf les exceptions (bien françaises) qui ne s’appliquent que jusqu’au 31 décembre 2020 (sauf reconduction de l’exception…) des heures supplémentaires structurelles en application d’un forfait heure ou d’un accord collectif (antérieur au 24 avril) et des heures d’équivalence.

Ainsi, le contrôle portera évidemment sur ces fameuses heures supplémentaires et d’éventuelles demandes d’allocations d’activité partielle à leur titre.

En tout état de cause, il faudra être en mesure de justifier les modalités de calcul de l’allocation de chômage partiel pour chaque salarié concerné. Ainsi, les bulletins de paie où figurent le nombre d’heures chômées, avec le taux et le montant de l’indemnité devront être présentés. Contrats de travail, éventuellement accord collectif sur la durée du travail (de branche ou d’entreprise) permettront également de justifier de cette durée du travail et par conséquent le nombre d’heures chômées. Mais également, les plannings des salariés, et notamment pour les salariés en télétravail, tout élément permettant de décompter la durée du travail, les plages de déconnexion.

Aucune allocation n’aura dû être demandée durant des congés payés, RTT ou arrêt maladie … ce qu’il conviendrait de vérifier avant un éventuel contrôle.

L’identité et les justificatifs des salariés placés en activité partielle en raison de leur vulnérabilité ou de celle d’un proche ou pour garder leurs enfants (lors du premier confinement) devront également être présentés aux agents de contrôle.

  • Si le contrôle aboutit défavorablement, il est toutefois demandé à l’inspection du travail de distinguer entre les « erreurs », faites de bonne foi, et la fraude.

Sur cette échelle, la place de la négligence est incertaine. En effet, elle pourrait tout à fait ne pas entrer dans la case « bonne foi » (absence de justificatifs des horaires de travail par exemple…) et être alors constitutive de fraude.

Selon le cas, la décision de l’administration pourra être un retrait de l’autorisation administrative (activité partielle insuffisamment justifiée), le retrait d’allocation pour tel ou tel salarié ou telle ou telle période, un remboursement d’allocation en cas d’erreur dans le calcul de l’indemnité d’activité partielle et donc de l’allocation versée.

En cas de bonne foi, les Direccte prendront en compte la situation financière de l’entreprise pour fixer les modalités de remboursement des sommes dues.

Si la fraude est constituée, des sanctions seront appliquées (exclusion pour une période maximale de 5 ans à l’accès à certaines aides publiques en matière d’emploi ou de formation professionnelle, notamment l’aide au titre de l’activité partielle, remboursement des aides accordées dans les 12 mois précédant l’établissement du procès-verbal). L’entreprise et/ou son responsable légal seront alors également passibles des sanctions pénales prévues par l’article 441-6 du code pénal, à savoir deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende.


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