Éclairage

Obligation vaccinale ou présentation d’un pass sanitaire pour certains personnels : l’avis du Conseil d’Etat


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Le 19 juillet 2021, le Conseil d’Etat a rendu son avis n°403-629 sur le projet de loi relatif au pass sanitaire et la vaccination obligatoire. Si le Conseil d’Etat a entériné les orientations du projet de loi, ce dernier a émis des réserves sur certains points.

Du point de vue du droit du travail, la Haute juridiction administrative a ainsi admis le principe de l’obligation vaccinale de certains personnels de santé ou encore l’obligation de détenir un pass sanitaire pour les salariés de certains établissements (restaurants, activités culturelles, activités de loisir, transport public de longue distance, foires et salons, grands magasins et centres commerciaux au-delà d’un seuil qui serait fixé par décret… soit les lieux où le pass sanitaire est imposé aux clients) pour accéder à leur emploi. Elle donne toutefois des indications aux pouvoirs publics afin qu’ils réaménagent le projet de loi que le gouvernement voudrait voir voté dans les jours qui viennent.

Rappels sur le projet de loi initial relatif à l’obligation vaccinale et au pass sanitaire

Dans un contexte de rebond épidémique, l’article 5 du projet de loi sur la gestion de la crise sanitaire prévoit une obligation vaccinale pour certains métiers, à savoir des personnels exerçant dans les centres de santé, les établissements et services médico-sociaux, les EHPAD et résidence-services ; professionnels de santé ; psychologues ; ostéopathes ; pompiers ; ambulanciers ; employés de bénéficiaires de l’APA, etc.

En effet, à compter du 15 septembre 2021, les salariés concernés doivent présenter une preuve de vaccination en vue de pouvoir exercer leur profession. Jusqu’au 15 septembre 2021, les salariés non vaccinés peuvent présenter des tests PCR négatifs.

Pour les salariés des établissements recevant du public qui ne pourraient pas présenter de pass sanitaire au 30 août 2021 et ceux travaillant dans les secteurs sanitaires et médico-sociaux qui ne pourraient pas justifier de leur statut vaccinal ou, jusqu’au 15 septembre, d’un test de dépistage négatif, le projet de loi prévoit le droit pour l’employeur de suspendre leur contrat de travail jusqu’à ce qu’ils produisent les justificatifs requis.

Le projet de loi prévoyait de façon autoritaire que le fait de ne pas pouvoir exercer son activité pendant une période de plus de deux mois en raison du non-respect de l’obligation vaccinale ou de la présentation d’un pass sanitaire justifie un licenciement.

En outre, le projet de loi prévoyait de sanctionner au niveau pénal les établissements et entreprises qui n’effectueraient aucun contrôle sur le respect de l’obligation de vaccination de leurs personnels : une peine d’un an de prison et 45.000 euros d’amende.

L’avis rendu par le Conseil d’Etat le 19 juillet 2021

Malgré la validation du dispositif par le Conseil d’Etat, ses alertes ont entrainé certaines modifications du projet de loi.

Si le Conseil d’Etat a reconnu le caractère particulièrement attentatoire aux libertés que représentent ces mesures, il a jugé l’application du pass sanitaire « justifiée par l’intérêt spécifique de la mesure pour limiter la propagation de l’épidémie, et non par un objectif qui consisterait à inciter les personnes concernées à se faire vacciner ». Il a reconnu le maintien de ces dispositions justifiées jusqu’au 31 décembre 2021 organisant le régime de sortie de l’état d’urgence sanitaire.

Ainsi, le Conseil d’Etat a validé l’obligation vaccinale et le pass sanitaire en les jugeant proportionnée à la lutte contre l’épidémie. Il s’appuie notamment sur le fait que la liste des personnels concernés par l’obligation vaccinale, nécessaire au travail, est précisément fixée et repose sur des critères objectifs et proportionnés. Le Conseil d’Etat a demandé, toutefois, que « ces mesures n’entrent en vigueur qu’à l’expiration d’un délai adéquat permettant aux personnes concernées de recevoir le nombre de doses requises ».

Le Conseil d’Etat a émis des recommandations au sujet de l’obligation de contrôle des employeurs et est revenu sur la procédure de sanction.

Tout d’abord, il a confirmé que l’employeur est contraint de contrôler le respect de l’obligation vaccinale ou de détention d’un pass sanitaire par ses personnels, en exigeant que cette obligation soit clairement établie. Le projet de loi dispose désormais expressément que l’employeur est tenu dudit contrôle des personnes dont il assure la responsabilité. 

De plus, si le Conseil d’Etat a validé la suspension du contrat de travail en l’absence de vaccination et de pass sanitaire, sans rémunération, il a néanmoins précisé qu’à l’issue d’une période de cinq jours, l’employeur doit être tenu d’organiser un entretien préalable en vue de garantir au salarié une possibilité de régularisation de sa situation.

En l’absence de régularisation de la situation par le salarié dans un délai de deux mois, le Conseil d’Etat a confirmé que le refus de respecter l’obligation vaccinale ou l’obligation de présentation d’un pass sanitaire peut constituer un motif spécifique justifiant la cessation des fonctions ou la rupture du contrat. Toutefois, la haute juridiction précise que la loi doit garantir le respect des droits de la défense et ainsi, la garantie offerte par les procédures de licenciement pour motif personnel et celle relative aux salariés protégés, applicables au nouveau motif de licenciement.

Enfin, le Conseil d’Etat a jugé la peine d’un an d’emprisonnement et 45.000 euros d’amende pour l’employeur, qui ne remplit pas son obligation de contrôle, disproportionnées en l’absence de récidive. Le projet de loi a donc été modifié en ce sens et, désormais, la peine est une contravention de 5ème classe soit une amende de 1.500 euros. En cas de récidive, si l’employeur est verbalisé plus de trois fois dans une période de trente jours, il est puni d’un an de prison et de 9.000 euros d’amende.

Pour finir, sur demande du Conseil d’Etat, le projet de loi indique à présent que les dérogations applicables aux mineurs ainsi qu’aux personnes faisant l’objet d’une contre-indication médicale, pour une potentielle vaccination, seront précisées par un décret.

Une situation délicate sur le plan juridique

En pratique, l’obligation de contrôle incombant à l’employeur semble délicate à mettre en œuvre.

S’agissant de la vaccination, rappelons que quelques vaccins sont déjà obligatoires dans certains secteurs (par exemple dans les EHPAD, les pompes funèbres, les laboratoires de biologie médicale, établissement de soin, etc.). Le contrôle de cette obligation incombe à l’employeur, qui peut exiger la présentation d’un certificat de vaccination (cf. Arrêté du 2 août 2013 fixant les conditions d’immunisation des personnes mentionnées à l’article L.3111-4 du code de la santé publique).

Ainsi, l’employeur sera vraisemblablement en capacité d’exiger la présentation d’un certificat de vaccination pour les personnels sur lesquels pèse l’obligation.

En revanche, le contrôle du pass sanitaire s’avère plus problématique. En effet, si un test de dépistage négatif n’est valable que 48 heures… ce qui contraindrait alors les employeurs à renouveler leur contrôle quasi quotidiennement. Rappelons en outre que le pass ne donne pas l’origine de son feu vert, et l’employeur est alors dans l’incapacité de savoir si son salarié est vacciné (à partir du moment où le vaccin n’est pas obligatoire cette information est couverte par le secret médical), ou a eu le covid-19 (donc « couvert » pour 6 mois) ou a simplement fait un test PCR qui s’est avéré négatif.

Par ailleurs, des tentatives de fraude par la présentation de QR codes falsifiés ne sont pas à exclure de la part de certains salariés… toutefois, dans ce cas la responsabilité de l’employeur ne va pas, sans aucun doute, jusqu’à une obligation de contrôle de la réalité du dépistage réalisé.

Autant d’interrogations qui feront l’objet des débats à compter du 21 juillet à l’Assemblée nationale lors du vote du projet de loi.

Par ailleurs, la question de l’atteinte à l’intégrité physique et la violation du Code de la santé publique pourrait être invoqué à l’appui d’une contestation d’un licenciement en raison d’un refus de vaccination. Certains avocats ont déjà souligné que l’article L.1121-1 du Code de santé publique dispose qu’ « aucune substance en phase de recherche ne peut être imposée à une personne sans son consentement libre et éclairé », alors que les vaccins contre le Covid-19 seraient uniquement en phase 3 d’études cliniques et donc expérimentaux. Les débats pourraient là aussi être houleux.


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