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Le risque pénal de la fusion-absorption


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Par un arrêt du 25 novembre 2020, la chambre criminelle de la Cour de cassation opère un revirement de jurisprudence important. Désormais, une société absorbante pourra voir sa responsabilité pénale engagée sur le fondement d’actes commis par la société absorbée antérieurement à la fusion.

Dans cette affaire, la société absorbée avait fait l’objet de poursuites pénales avant l’opération de fusion-absorption. La procédure pénale n’étant pas achevée à la date de la dissolution de cette société, la chambre criminelle s’est interrogée sur la possibilité d’engager la responsabilité pénale de la société absorbante pour des faits commis antérieurement à la fusion-absorption par la société absorbée, dissoute par l’effet de la fusion.

  1. 1.     Un revirement induit par la Cour européenne des droits de l’homme

Jusqu’à présent, la chambre criminelle écartait la possibilité de condamner pénalement une société pour des faits commis, avant une opération de fusion-absorption, par la société absorbée.

Elle fondait son raisonnement sur l’article 6 du Code de procédure pénale qui prévoit l’extinction de l’action publique lors du décès du prévenu (Cass. crim., 20 juin 2000 no 99-86.742). Elle considérait ainsi que la dissolution d’une société personne morale équivalait au décès d’une personne physique. Or, « nul n’étant pénalement responsable que de son propre fait » (C. pénal., art. 121-1), la société absorbante ne pouvait être sanctionnée pour des faits commis par la société absorbée.

Cette position a été remise en cause pour la première fois par la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) lors d’un arrêt du 5 mars 2015 (CJUE 5 mars 2015 aff. 343/13). La Cour estimait, contrairement à la Cour de cassation, que la transmission de la responsabilité pénale lors d’une fusion-acquisition était possible alors même que les faits avaient été commis par la société absorbée avant l’opération. Elle refusait ainsi d’assimiler la dissolution de la société à la mort de la personne physique. 

Résistant aux juges européens, les juges français ont maintenu leur position par arrêt du 25 octobre 2016 (Cass. crim., 25 octobre 2016, no 16-80.366). Pour la Haute juridiction française, l’application d’une transmission universelle du patrimoine telle qu’appliquée dans l’arrêt de la CJUE se heurtait au principe à valeur constitutionnelle de la personnalité des peines, interprété à la lumière de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.

C’est cependant sous l’influence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) que la Cour de cassation va finalement modifier sa position. En effet, par un arrêt du 24 octobre 2019 (no 37858/14), la Cour européenne décide que « la société absorbée [n’était] pas véritablement “autrui” à l’égard de la société absorbante » en raison de la continuité économique et fonctionnelle de la personne morale.

Et la Cour de cassation va suivre ce raisonnement dans son arrêt du 25 novembre 2020. La chambre criminelle détaille l’objet et les raisons de son revirement. Elle estime, tout comme la CEDH, que la solution se justifie par la continuité économique existant entre la société absorbée et la société absorbante. Ainsi, le paiement d’une amende par une société absorbante pour des actes commis par la société absorbée ne porte pas atteinte au principe de personnalité des peines.

La personne morale absorbée étant continuée par la société absorbante, cette dernière, qui bénéficie des mêmes droits que la société absorbée, peut se prévaloir de tout moyen de défense que celle-ci aurait pu invoquer.

  1. 2.     Un revirement strictement circonscrit

La mise en cause de la responsabilité pénale de la société absorbante pour des faits commis par la société abordée ne pourra cependant être sanctionnée que par des peines d’amende et de confiscation. Elle échappe ainsi aux autres peines complémentaires qu’elle encourt, par principe, en application de l’article 131-39 du code pénal.

Par ailleurs, la Cour de cassation précise que le transfert de responsabilité pénale de la société absorbée à la société absorbante ne peut s’opérer que s’agissant des fusions relevant de la directive relative à la fusion des sociétés anonymes, ce qui englobe les SAS, catégorie particulière de société par actions soumises aux règles concernant les sociétés anonymes.

Toutefois, la Cour de cassation rappelle qu’en cas de fraude le statut juridique de la société absorbante est sans importance. Elle pourra ainsi être condamnée à l’ensemble des peines encourues, si l’opération de fusion-absorption a eu pour objectif de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale et qu’elle constitue ainsi une fraude à la loi, ce qui était le cas en l’espèce.

Enfin, en application du principe de prévisibilité juridique prévu à l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’homme, cette solution n’a vocation à s’appliquer qu’aux opérations de fusion-absorption postérieures à la décision.

En effet, le revirement est de taille, car il semble aller à l’encontre du principe de responsabilité personnelle énoncé par l’article 121-1 du code pénal, principe fondamental de notre droit pénal. La résistance de la chambre criminelle à l’évolution de la Cour de Justice européenne pouvait en outre conforter la stabilité de la position jurisprudentielle française. Ainsi, les justiciables personnes morales pensaient pouvoir recourir sans risque pénal à une opération de fusion-absorption. La non rétroactivité de ce revirement a donc été décidée, conformément à la jurisprudence européenne selon laquelle l’application rétroactive d’un revirement imprévisible de jurisprudence défavorable porte atteinte au principe de légalité criminelle.

Cette nouvelle position de notre jurisprudence rend indispensable le renforcement de l’analyse préalable à l’acquisition afin d’identifier aux mieux les éventuels risques pénaux qui pourraient exister ou survenir au sein des sociétés cibles.

Cass. Crim. 25 novembre 2020 pourvoi n° 18-86955


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