Point de vue

Faut-il encore avoir recours à la sous-traitance ?


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Gagner en flexibilité, se concentrer sur son cœur de métier, réduire les coûts, telles sont les attentes de l’entreprise qui recourt à la sous-traitance. Pourtant, derrière ces promesses se cachent des obligations de plus en plus lourdes pour le donneur d’ordre….

Des obligations déjà importantes

L’entreprise qui recourt à la sous-traitance pour tout contrat d’un montant minimum de 5000 € (Décret 2015-364 du 30-3-2015 art. 13) est déjà tenue par une double obligation :

Une obligation de vigilance (art L. 8222-1 CT) en vertu de laquelle le donneur d’ordre s’assure que son cocontractant est à jour de ses obligations sociales, et que l’attestation remise à cet effet est authentique et en cours de validité.

Une obligation de diligence (art L. 8222-5 CT) par laquelle le donneur d’ordre, informé de l’intervention d’un sous-traitant en situation irrégulière enjoint aussitôt à son cocontractant de faire cesser sans délai cette situation.

Tout donneur d’ordre qui ne respecte pas ces obligations encoure des poursuites et une condamnation solidaire avec le prestataire de service.

Un risque pénal et des conséquences sociales pour l’entreprise cliente

Le risque pénal est également omniprésent dans la sous-traitance avec les délits de marchandage et de prêt de main d’œuvre illicite (prêt de main d’œuvre à but lucratif). En effet, lorsque la prestation demandée ne correspond pas à une tâche nettement définie relevant d’une compétence particulière du sous-traitant, on peut suspecter que la mise à disposition du personnel est le seul objet du contrat. Ainsi, l’opération de prêt de main-d’œuvre est illicite (Cass. soc., 8 avr. 2009, n° 07-45.200).

D’un point de vue social, les enjeux sont tout aussi importants. En effet, en cas de confusion quant à l’exercice du pouvoir de direction et donc du lien de subordination, une requalification du contrat de prestation de service en contrat de travail est alors encourue.

Ces risques sont particulièrement prégnants en matière de régie informatique dans la mesure où les salariés sont en permanence dans l’entreprise utilisatrice et reçoivent la plupart du temps des ordres directs du client.

Enfin, depuis la loi du 20 août 2008, les salariés mis à la disposition d’une entreprise utilisatrice  peuvent être électeurs aux élections du CE et des DP de l’entreprise utilisatrice s’ils y sont présents depuis 12 mois continus (C. trav., art. L. 2324-17-1 ; C. trav., art. L. 2314-18-1). Un choix doit cependant être opéré entre les élections de l’entreprise utilisatrice et de leur entreprise d’origine (Cass. soc. 26 mai 2010, n 09-60.400). Ces salariés peuvent également être éligibles à diverses instances représentatives du personnel sous conditions… ce qui augmente le risque de confusion d’employeur.

Bienheureux si le donneur d’ordres garde encore ses exonérations de cotisations sociales et autres aides publiques !

Une responsabilité encore renforcée

Avec la Loi n° 2014-790 du 10 juillet 2014 (et son décret d’application du 30 mars 2015) visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale, le législateur vient encore renforcer la responsabilité des maîtres d’ouvrage et donneurs d’ordres.

D’une part, l’obligation de contrôle est renforcée en cas de recours à un sous-traitant à l’étranger. Le donneur d’ordres devait déjà se procurer de nombreux documents pour s’assurer de la régularité du prestataire. Désormais, il doit également vérifier, avant le début du détachement, que son prestataire étranger a bien déclaré le détachement à l’inspection du travail et désigné un représentant de l’entreprise en France. Ajoutons à ces contraintes, l’obligation de vigilance pour ce qui concerne les conditions d’hébergement des salariés de l’entreprise sous-traitante ! Faute de quoi, le donneur d’ordre s’expose à une amende administrative de 2.000 euros par salarié détaché.

D’autre part, le donneur d’ordres se voit désormais imposer un devoir d’injonction. Dès lors que l’entreprise utilisatrice est informée par la DIRECCTE que son sous-traitant viole les droits fondamentaux d’un ou plusieurs salariés ou viole la législation du travail d’ordre public, elle doit mettre en demeure son sous-traitant de se mettre en conformité.

En cas de manquement à ses obligations d’injonction et d’information, le donneur d’ordres peut être poursuivi et condamné solidairement avec le sous-traitant au paiement des rémunérations et indemnités dues à chaque salarié et des cotisations et contributions sociales afférentes. Il peut même être tenu de prendre en charge l’hébergement du salarié détaché en cas d’hébergement indigne…

Une législation dissuasive ?  

Les différents mouvements législatifs vont dans le sens d’un accroissement constant des obligations du donneur d’ordres et de sa responsabilité. Le donneur d’ordres n’est plus un simple entrepreneur qui peut déléguer « les yeux fermés ». Il lui incombe au contraire de veiller au respect par son sous-traitant de la législation sociale. Cet état de fait doit désormais être intégré dans la réflexion lorsqu’un employeur envisage l’externalisation d’une activité support. A minima, des procédures strictes doivent être mise en place afin de veiller, et ce de façon récurrente, aux respects de ces multiples obligations.

Si la lutte contre le travail illégal est un but louable, ces évolutions ne tendent-elles pas à faire du donneur d’ordres le bras droit forcé de l’administration, contrôlant son sous-traitant à la manière d’un inspecteur du travail ?

Peut-être faudrait-il veiller à ne pas rendre la responsabilité du donneur d’ordres si lourde qu’elle en deviendrait dissuasive, privant par là-même l’entreprise d’un instrument essentiel de flexibilité…


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