Point de vue

Protection du lanceur d’alerte, un nouveau cas de nullité…


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La loi Sapin II du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économiquecrée un statut général du lanceur d’alerte. Ce dernier bénéficiera, sous certaines conditions, d’une protection légale contre toute mesure discriminatoire ou sanction disciplinaire. En cas de rupture de son contrat de travail consécutive à l’alerte, il pourra saisir le conseil des prud’hommes statuant en la forme des référés, demander la nullité de son licenciement et obtenir sa réintégration…

1. Une protection qui n’est pas nouvelle….

Depuis 2007, plusieurs lois ont été mises en œuvre de manière à protéger les lanceurs d’alerte dans des domaines spécifiques.

La loi n°2007-1598 du 13 novembre 2007 relative à la lutte contre la corruption protège ainsi le salarié qui, de bonne foi, dénonce à l’employeur ou aux autorités judiciaires ou administratives, des faits de corruption qu’il a pu connaitre dans l’exercice de ses fonctions.

La loi 2011-2012 du 29 décembre 2012, interdit de prendre toute mesure discriminatoire ou de sanctionner les personnes ayant relaté ou témoigné, de bonne foi, soit auprès de l’employeur, soit auprès des autorités judiciaires ou administratives, des faits relatifs à la sécurité sanitaire des produits. La loi 2013-316 du 16 avril 2013 introduit un droit d’alerte des salariés et du CHSCT en cas de risque environnemental ou sanitaire, et protège de la même manière le lanceur d’alerte.

La loi n°2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et à la grande délinquance économique et financière édictait la même protection pour les salariés ayantrelaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions.

Par ailleurs, depuis l’année 2002, des dispositifs d’alerte professionnelle ont été mis en place dans de nombreuses grandes entreprises françaises sous influence de la loi SOX… et le concept du « salarié – citoyen » a pris peu à peu une place dans notre culture.

Dans l’attente de la loi Sapin II, la jurisprudence quant à elle a posé les bases de la protection du salarié lanceur d’alerte, dénonçant des agissements illégaux dans un arrêt du 30 juin 2016 (n°15-10.557) : « En raison de l’atteinte qu’il porte à la liberté d’expression, en particulier au droit pour les salariés de signaler les conduites ou actes illicites constatés par eux sur leur lieu de travail, le licenciement d’un salarié prononcé pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits dont il a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions et qui, s’ils étaient établis, seraient de nature à caractériser des infractions pénales, est frappé de nullité. »

2. … Aujourd’hui généralisée par un texte qui n’est pas sans zones d’incertitudes

Ces textes éparpillés sont désormais repris sous un statut général du lanceur d’alerte, quel que soit le domaine de l’alerte, crée par la loi 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi Sapin II.

La loi Sapin II donne une définition du lanceur d’alerte qui va nécessiter des précisions jurisprudentielles :

Il s’agit d’une « personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance. »

i) Un domaine susceptible d’alerte étendu :

Tous les délits sont concernés, quelle que soit la branche de droit.

Le droit européen est également dans le champ de l’alertepuisqu’une violation « grave et manifeste » d’un engagement international ratifié est susceptible d’alerte… reste à savoir ce qu’il faut entendre par « grave et manifeste »….

Enfin, l’alerte peut être donnée avant la réalisation du risque, puisque la menace de préjudice pour l’intérêt général est prise en compte. L’intérêt de la loi est effectivement de pouvoir agir avant que le dommage ne se réalise.

ii) Un lanceur d’alerte désintéressé et de bonne foi

Rappelons qu’il s’agit de « toute personne physique » c’est-à-dire salarié de l’entreprise, mais également stagiaire, intérimaire… voire un prestataire extérieur. Le conseil constitutionnel a précisé en effet qu’étaient concernés les « seuls lanceurs d’alerte procédant à un signalement visant l’organisme qui les emploie ou celui auquel ils apportent leur collaboration dans un cadre professionnel ».

Le lanceur d’alerte doit être désintéressé : un salarié en cours de négociation avec son employeur pour un départ pourrait mettre en balance des éléments qu’il croit être frauduleux ou représenter une « menace grave pour l’intérêt général » pour faire monter les enchères de son départ … agit-il alors de manière désintéressée ? Si l’on se réfère aux débats, l’exigence de désintéressement exclut la recherche d’une satisfaction d’un quelconque intérêt particulier – financier ou non, relevant d’une compensation matérielle ou non. Il s’agit pour le législateur de réserver le statut de lanceur d’alerte à la personne agissant uniquement en vue de l’intérêt général.

Reste à savoir comment la jurisprudence encadrera la notion.

Quant à la notion de bonne foi, la position de la Cour de cassation à propos de la dénonciation de harcèlement peut servir de repère. En effet, le salarié qui dénonce une situation de harcèlement perd sa protection en cas de mauvaise foi. Pour la Cour de cassation, cette mauvaise foi ne peut résulter que de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits qu’il dénonce, et non de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis (Cass. soc. 7 février 2012 n°10-18.035). Etant précisé que l’employeur supporte seul la charge de la preuve:il doit non seulement prouver que les faits dénoncés ne sont pas établis mais encore que le salarié le savait (Cass. soc., 10 juin 2015, no 13-25.554).

Notons que la Cour de cassation admet depuis longtemps que la dénonciation de bonne foi de faits paraissant anormaux qu’ils soient ou non susceptibles de qualification pénale, ne constitue pas une faute en soi. Ce principe a été posé dès l’année 2000, dans le cas d’un salarié ayant dénoncé son employeur à l’inspecteur du travail pour des faits de malversation, manipulation de caisse et détournement de recettes. La Cour invitait alors les juges du fond à rechercher d’une part, si les accusations formulées étaient ou non mensongèreset, dans l’affirmative, si elles avaient été portées avec légèreté ou mauvaise foi (Cass. soc. 14 mars 2000 n°97.268).

iii) Le lanceur d’alerte doit avoir eu personnellement connaissance des faits qu’il signale :

Ici encore, il faudra attendre une interprétation jurisprudentielle. Le lanceur d’alerte doit connaitre les faits et non les imaginer, déduire… mais il doit également les connaitre personnellement. Est-ce à dire avoir directement connaissance des faits, ou avoir connaissance des faits via un intermédiaire ?

iv) Une alerte qui ouvre droit à une protection légale

Les lanceurs d’alerte tels que définis ci-dessus sont protégés par les articles 9 à 11 de la loi Sapin II qui modifie en conséquence l’article L1132-3-3 du code du travail relatif au principe de non-discrimination :

« Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation professionnelle, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique». L’article L1132-4 du code du travail frappe de nullité toute mesure prise en violation de cette protection.

Leur protection est également élargie par la création d’une agence nationale de lutte contre la corruption qui pourra prendre en charge les frais de justice dans le cas où «ils subissent des attaques ou sanctions injustifiées».

En cas de litige, le lanceur d’alerte bénéficie d’un aménagement des règles de preuve similaire à celui prévu par les dispositions du Code du travail prohibant la discrimination envers les salariés ou candidats à un emploi.

En effet, ce dernier doit seulement présenter des éléments de fait permettant de présumer qu’il a signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi sapin II, et il incombe alors à l’employeur de montrer que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration de l’intéressé.

Il est également autorisé au lanceur d’alerte, en cas de rupture de son contrat de travail consécutive au signalement d’une alerte, de saisir le conseil de prudhommes statuant en la forme des référés.

En bref, un aménagement de la preuve en faveur du lanceur d’alerte, déjà connu pour la discrimination et le harcèlement.

3. Comment réagir face à une alerte infondée ?

La sanction, notamment le licenciement, voire pour faute lourde si l’intention de nuire est caractérisée, sera la riposte de l’employeur… l’abus de droit est une limite intangible. Aussi, des sanctions disciplinaires peuvent être prises à l’encontre de lanceurs d’alertes ayant rapporté de fausses dénonciations.

Si l’employeur peut prouver que l’alerte a été donnée afin de faire un chantage dans le cadre d’une négociation de rupture du contrat de travail, le caractère « intéressé » du signalement devrait en principe faire tomber la protection si on suit le sens donné par le législateur au cours des débats parlementaires.

La plainte pour diffamation devrait être possible. Elle est spécialement visée par l’article 13 de la loi : lorsque le juge d’instruction ou la chambre de l’instruction est saisi d’une plainte pour diffamation contre un lanceur d’alerte, le montant de l’amende civile qui peut être prononcée dans les conditions prévues aux articles 177-2 et 212-2 du code de procédure pénale est porté à 30 000 € (au lieu de 15 000 € – article 13 de la loi).


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