Point de vue

Renoncer à la clause de non concurrence, variation sur préavis


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La clause de non concurrence insérée dans un contrat de travail permet à l’employeur d’interdire à un ancien salarié d’exercer une activité professionnelle concurrente.

Comme elle restreint la liberté de travail, elle doit notamment être limitée dans le temps, dans l’espace, indispensable à la protection des intérêts de l’entreprise, et donner lieu au versement d’une contrepartie financière.

La jurisprudence admet toutefois que l’employeur puisse renoncer à l’application de la clause, et se soustraire ainsi à l’obligation de verser la contrepartie financière, et ce, au moment où elle aurait dû trouver application.

Le salarié peut en effet ne plus représenter un « danger » pour les intérêts de l’entreprise lors de son départ, et bien entendu, l’employeur entend alors faire l’économie de la contrepartie financière.

Cette possibilité de renonciation unilatérale ne tient pas compte en revanche de la période pendant laquelle le salarié a cru sa liberté de travail limitée et s’est adapté en conséquence. La clause de non concurrence peut en effet être regardée comme favorisant la fidélisation d’un salarié, elle représente un frein à son départ anticipé de la société. Cette sujétion lui est imposée tout au long de l’exécution de son contrat de travail et influe sur ses prévisions. La possibilité donnée à l’employeur de renoncer in fine à son exécution modifie sensiblement l’équilibre trouvé pendant l’exécution du contrat. Si l’employeur renonce finalement à la clause, le salarié retrouve une entière liberté de travail qui n’entrait pas dans ses calculs et perd une contrepartie financière sur laquelle il comptait en revanche.

Quoiqu’il en soit, la renonciation est possible mais encadrée par la jurisprudence :

-          elle doit être prévue au contrat, ou dans la convention collective,

-          et elle doit intervenir au plus vite après la rupture du contrat, afin que le salarié connaisse rapidement l’étendue de sa liberté d’action pour retrouver du travail.

Il est ainsi impossible de prévoir une possibilité de renonciation à tout moment, notamment pendant l’exécution de la clause (Cass. soc. 2 décembre 2015 n°14-19.029).

En cas de dispense de préavis par l’employeur, ce dernier peut renoncer à la clause de non concurrence au plus tard à la date du départ effectif du salarié, nonobstant toutes stipulations ou dispositions contraires (Cass. soc. 21 janvier 2015 n°13-24.471). En effet, le salarié se trouve immédiatement à la recherche d’un emploi, et doit connaitre l’étendue de sa liberté de travail.

La jurisprudence considère également qu’en l’absence de délai fixé par le contrat ou la convention, la renonciation doit intervenir dès la fin du préavis (Cass. soc. 4 décembre 1991 n°90-40.309). Cette position est dans la logique du départ effectif du salarié, mais pas dans celle du préavis, qui notamment donne au salarié du temps pour retrouver du travail. Dans cette optique, une renonciation à la notification du licenciement ou au moment de la démission aurait été plus pertinente.

La Cour de cassation vient récemment de décider que l’employeur, qui ne dispense pas le salarié démissionnaire de son préavis, peut renoncer à la clause de non concurrence en cours de préavis, même si le salarié a cessé de venir travailler (Cass. soc. 21 mars 2018 n°16-21021).

Il est ici question de démission mais la solution est certainement transposable au licenciement.

En l’espèce, la clause de non concurrence prévoyait une faculté unilatérale de renonciation qui devait s’exercer dans le délai maximal de 30 jours suivant la fin effective du travail (fin du préavis effectué ou début du préavis non effectué).

La salariée cesse d’effectuer son préavis de 3 mois au bout d’un mois et demi. L’employeur renonce à la clause de non concurrence un peu plus de 30 jours après la fin effective du travail de la salariée, qui considère en conséquence que la renonciation est tardive et saisit le juge du travail pour obtenir le paiement de la contrepartie financière.

Les juges d’appel, confirmés par la Cour de cassation, rejettent la demande de la salariée considérant que l’employeur n’avait pas dispensé la salariée de l’exécution de son préavis de 3 mois, et avait donc respecté le délai contractuel.

Lorsque le salarié n’est pas dispensé, peu importe la réalité des faits, tout ce passe comme s’il exécutait le préavis du point de vue des prévisions contractuelles de la clause de non concurrence.

On notera que la faculté de renonciation était contractuellement possible un mois après la fin du préavis effectué. La formulation utilisée par la Cour de cassation ne permet pas de connaître sa position sur un tel délai contractuel de renonciation. A notre connaissance, les hauts magistrats ne se sont pas encore prononcés sur l’existence d’un délai de renonciation « raisonnable » post préavis… attendons.

Il nous semble, pour les raisons ci-dessus exposées, qu’il serait préférable de renoncer à la clause de non concurrence dès la notification du licenciement, ou la connaissance de la démission, à tout le moins avant la fin du préavis.


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