L’article L.1225-1 du code du travail organise la protection de la grossesse et de la maternité en définissant deux périodes :
- Une période qui couvre le congé maternité et les congés pris immédiatement après, dite de protection absolue, où la rupture du contrat de travail est purement et simplement interdite ;
- Une période de protection relative qui s’applique dès le constat de grossesse jusqu’au départ en congé de maternité, puis pendant les dix semaines suivant la reprise du travail, périodes au cours desquelles le licenciement peut intervenir à condition qu’il soit fondé sur une faute grave ou l’impossibilité de maintien du contrat de travail, sans lien avec la grossesse.
L’article 10 de la directive 92/85 du 19 octobre 1992 tel qu’interprété par la Cour de justice de l’Union Européenne interdit par ailleurs de prendre des mesures préparatoires à un licenciement durant le congé maternité de la salariée (CJCE 11 octobre 2007, C- 460/06).
Conformément à la jurisprudence européenne, la Cour de cassation juge donc nul le licenciement préparépendant la période dite de protection absolue.
Au gré des arrêts, elle a donc précisé ce qu’elle entendait par des actes préparatoires interdits pendant la période de protection absolue.
Ainsi, ont été qualifiés d’actes préparatoires interdits le remplacement définitif d’une salariée pendant son congé de maternité (cass. soc. 15 septembre 2010 n°08-43.299) ou une convocation de la salariée pendant ce congé pour aborder les modalités de son prochain licenciement pour motif économique (Cass. soc. 1er février 2017 n°15-26.260).
Récemment, la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel d’avoir considéré que la simple collection par l’employeur, au fur et à mesure de leur signalement, d’éléments relatifs aux dysfonctionnements qui étaient portés à sa connaissance ne pouvait pas être considérée comme une mesure préparatoire à un licenciement (Cass. soc. 6 novembre 2019, n°18-20.909).
Quid d’une convocation à un entretien préalable à licenciement, entretien devant se tenir à la fin de la période de protection.
En l’espèce, l’employeur faisait valoir que la décision de licencier n’était pas prise par hypothèse. C’est ce que retient la Cour d’appel pour considérer que la convocation n’était pas un acte préparatoire interdit.
La Cour de cassation casse l’arrêt. Pour la Haute juridiction, l’envoi d’une lettre de convocation à un entretien préalable engage la procédure de licenciement.
A ce titre, la convocation révèle clairement l’intention de licencier, puisqu’elle doit contenir la mention non équivoque de la possibilité de celui-ci.
L’intention claire et non équivoque de licencier emporte ainsi la qualification d’acte préparatoire.
La Cour de cassation revient ainsi formellement sur sa jurisprudence du 28 juin 1995 (92-40.136) où elle avait jugé que si l’employeur ne pouvait licencier pendant la période de protection absolue, il pouvait néanmoins convoquer la salariée à un entretien préalable, dès lors que l’article L.1225-4 du code du travail ne portait aucune interdiction à ce titre.
Désormais, cet article doit être interpréter à la lumière de la directive du 19 octobre 1992, et interdire également les actes préparatoires au licenciement.
Cass. soc. 29 novembre 2023 n°22-15.794